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违法建筑上的民事权利分析.pdf

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重庆大学硕士学位论文 英文摘要 IIIABSTRACT Along with the continuous progress of urbanization,illegal construction spreads to every corner of the city in various ways. Government authorities on the treatment of illegal construction are helpless in the planning and management, housing demolition and so on, while Civil disputes involving illegal construction come out one after the other. Behind these phenomena, it’s the conflicts between the economic interests of illegal construction and its “inherent illegality“. The deeper reason is that knowledge and research of the illegal construction is insufficient in theory and practice and ownership of illegal construction is unclear, so that the civil rights of illegal construction are long neglected. This paper explored the illegal construction from the perspective of private law. This paper confirmed the nature of illegal construction, cleared the ownership relationship of illegal construction and analyzed the special issue of civil rights and relief, in order to have a relatively complete understanding of the civil rights about illegal construction. We hope to protection of urban planning and construction management system, protection the legitimate rights and interests of rights holders, and solve related social problems .So the paper discussed from the following sections. The first part introduced the concept and types of illegal construction. It proposed the basic concept of illegal construction by the comparison of the definition on illegal construction in theoretical circles. The basic concept had broad and narrow sense. The broad sense should contain illegal construction. After a clear concept of illegal construction, the paper divided illegal construction into different types according to different criteria, and made the appropriate description. The second part elaborated the current rights dilemma of illegal construction in china. The paper detailed the realistic situation of rights, negation in the legislation and negligence in practice, dispute in theoretical circles from legislation, practice and theory. The third part analyzed the ownership relations of illegal construction. First, it confirmed the nature of real estate cording to the physical properties of illegal construction .Then it deeply analyzed “illegality“ of illegal construction from the perspective of private law. Illegal material is different from the objects, but also the limit property. Their “illegality“ is insufficient to negate the existence of their 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 IVsignificance as the object of real right. Then, on this basis , it discusses the relationship of the civil rights of illegal construction and “ The Real Right Law “ .There are civil rights on illegal construction .There is no conflict between principle of legality of real right and the Registration of Real Estate Right. Finally it discussed possession of illegal construction. The fourth part discussed the relatively special circumstances from the sale, leasing, mortgage, gift and inheritance of illegal construction, when the rights holders rcise the rights. It also discussed that the damage against the illegal construction should bear tort liability. The paper analyzed the civil rights of illegal construction that is not to encourage the growth of illegal construction. The builder of illegal construction should bear civil liability and administrative liability. But I believe that illegal construction will be in for a long time to exist in China s current situation. If we blindly deny the civil rights, perhaps social contradictions will intensify. Recognition of the civil rights on illegal construction and permission of Restricted rcising rights, that is not only the way to analyze and solve social problems of illegal construction, but also the important way to achieve legal justice and maintain social order. Keywords Illegal Construction, Real Estate, Possession, Inherent Illegality, Civil Rights 重庆大学硕士学位论文 1 引 言 11 引 言 改革开放的第三个十年刚刚过去,在这日新月异的三十年里,我国的城市化进程突飞猛进,城市建设和房地产开发的浪潮席卷各地,然而伴随而来的也有越来越多的社会和法律问题,例如不断增加的各式各样的违法建筑。一方面政府部门对违法建筑的处理显得束手无策,一方面涉及违法建筑的民事纠纷也层出不穷,甚至暴力流血的极端社会事件时有发生。成都的唐福珍自焚案就是典型,她因不满对自己的违法建筑的拆迁补偿数额和不服城管执法局下达的限期拆除决定,向自己身上泼洒汽油并引燃自焚,后因抢救无效死亡。①这一事件引起了全社会尤其是法律界对违法建筑的再次关注和重新思考,甚至推动我国城市房屋拆迁相关法律开始了根本性的修改和完善。 这些现象的背后,一方面是因为违法建筑阻碍城市化建设的进程,危害正常的城市建设秩序,给社会生活带来负面影响,另一方面违法建筑又耗费了社会的人力物力,属于社会的财富,甚至还是某些家庭的生活必需,这样尖锐的矛盾冲突无法得到梳理,导致了违法建筑的相关问题长期得不到解决。然而,更为深层次的原因却是,在理论上学者对违法建筑的认识和研究不足,特别是从民事法律的角度对违法建筑的探讨更为少见;同时,在实践中人们对违法建筑的权属认识模糊不清,违法建筑上的民事权利更是遭到忽视。因此,从私法角度对违法建筑进行深入研究,明确违法建筑的权属关系,确认违法建筑上的民事权利性质,不仅是分析和解决违法建筑的社会问题的必由之路,也是实现法律正义、维护社会秩序的重要途径。同时对违法建筑上的民事权利的行使进行规范和限制,对违法建筑的权利人给予私法上应有的保护,也可以促进社会资源利用的最大化,增加社会财富,推动经济发展。本文的写作目的,也正是出于对这些因为违法建筑而带来的社会现象和理论问题的思考。 ①南方周末编辑部2009年十大影响性诉讼,载南方周末,2010年1月28日,第1354期,第6版。 重庆大学硕士学位论文 2 违法建筑的涵义及类型 22 违法建筑的涵义及类型 探究违法建筑上的民事权利,必须首先明晰违法建筑的内涵和外延,违法建筑究竟如何定义违法建筑与违章建筑有何不同违法建筑可以分为哪些类型通过对这些问题的回答,我们可以对违法建筑的内涵有一个概括的了解。 2.1 违法建筑的涵义 违法建筑这一概念,在我国的行政执法和司法实践中使用非常普遍,然而我国法学理论界和立法部门,却始终没有从理论上和立法上对这一概念进行明确的界定,导致违法建筑这个概念的内涵迄今都没有定论。 在我国台湾地区的法学界,违法建筑往往又习惯于称为违章建筑,并认为所谓违章建筑,是指违反有关建筑法令,不能取得建筑执照而致无从办理所有权登记的建筑物;②王泽鉴教授认为,违章建筑,系指“建筑法”适用地区内,未经申请当地主管建筑机关审查许可,并发给执照,而擅自建造的建筑物。③我国大陆地区的法学界对违法建筑的定义也存在较大争议。部分学者认为违法建筑与违章建筑区别不大,所谓违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准,但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。④而王利明教授认为违法建筑不同于违章建筑,他认为违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施,如违反有关防洪法,在防洪大堤上建造的房屋。而违章建筑主要是指违反城市规划或者没有办理有关审批手续的建筑物及其他附属设施,如擅自搭建的房屋或者违反规划许可建造的房屋等。⑤还有学者认为违法建筑仅是狭义的违章建筑,认为违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物和构筑物,它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物和构筑物,还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。⑥笔者认为,“法”这个词在法理学上有广义和狭义之分, 广义的“法”指法律的整体,就我国现行的法律而言,它包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、某些地方权力机关制定的地方性法规以及部门规章和地方政府规章等,而狭义的“法”一般来说仅指全国人大及其常委会制定②谢在全民法物权论(上册),中国政法大学出版社,1999年版,第23页。 ③王泽鉴民法物权(第1册),中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第116页。 ④陈文松“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”,载人民司法,最高人民法院出版社,1998年3月。部分学者认为违法建筑与违章建筑区别不大,他们在论述违法建筑的时候直接引用了此文章中对违章建筑的定义,如杨延超著“违法建筑物之私法问题研究”,载现代法学,2004年4月第26卷第2期。 ⑤王利明物权法研究(修订版)(上册),中国政法大学出版社,2007年8月第2版,第83页。 ⑥王才亮违章建筑的界定与处理,中国建筑工业出版社,2005年9月第1版,第5页。 重庆大学硕士学位论文 2 违法建筑的涵义及类型 3的法律。因此,违法建筑的概念也应当相应的从广义和狭义两个方面来确定。广义的违法建筑应当指违法各种法律、法规及规章的建筑物和构筑物,它既包括违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施,也包括违反城市规划或者没有办理有关审批手续的建筑物及其他附属设施,显然这一概念的范畴已经包含了违章建筑。狭义的违法建筑应当是指违反相关法律法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施,与之相对应的是违章建筑,即违反有关城市规划条例、规章等或者没有办理有关审批手续的建筑物及其设施。实际上,“违章建筑”这一概念是在1988年2月当时的城乡建设环境保护部发布的关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则中正式开始使用的,那时我国的法律法规建设刚刚起步,相关的法律法规没有出台,只有依政府部门规章对违法建筑进行处理,因此当时称为“违章建筑”有其合理性。但自从1989年城市规划法颁布直到2008年城乡规划法的施行,违法建筑更多的是违反国家法律法规的规定,因此现阶段称为“违法建筑”更为科学。本文则是站在广义的角度探讨违法建筑问题的,因此也包括了违章建筑在内。 2.2 违法建筑的类型 违法建筑按照不同的标准可以划分为不同的种类,分析违法建筑的种类有利于我们更深刻的认识违法建筑,同时,一些分类的方式对于分析研究违法建筑的民事权利有十分重要的意义。 1、根据违法建筑违反的法律法规是实体法还是程序法,可以分为程序性违法建筑和实质性违法建筑两种。 程序性违法建筑是指违法建筑没有依法办理审批手续获得规划许可或建设许可,而建筑本身并未违反城市规划或其他法律禁止性规定,可以通过补办审批手续而成为合法建筑。实质性违法建筑则是指建筑本身违反了城市规划或其他法律禁止性规定,无法通过合法的程序获得规划许可和建设许可。王泽鉴教授将这一分类归纳为程序违建,指该建筑物并未妨碍都市计划,建造者得依一定程序申领建筑执照;实质违建,则指建筑物无从依程序补正,使其成为合法的建筑物。⑦2、根据违法的状态不同,可以分为非法占地的违法建筑和非法建设的违法建筑。 非法占地的违法建筑主要指违反土地管理法的规定,未取得用地许可而建设的建筑物和构筑物,对此一般由土地行政管理部门依土地管理法来处理。非法建设的违法建筑主要指违反建设管理法律法规的规定而建造的违法建筑,例如未取得施工许⑦王泽鉴民法物权(第1册),中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第116页。 重庆大学硕士学位论文 2 违法建筑的涵义及类型 4可或规划许可的建筑,其主要由建设行政主管部门依法界定和处理。⑧3、根据违法建筑违反的法律法规的类别不同,可以分为三种 一是违法建筑仅违反城乡规划法、土地管理法等公法,但并不构成对他人私权利的侵犯; 二是既违反公法,又违反私法的违法建筑,如未取得合法的审批程序,而在他人所有的土地上或他人享有使用权的土地上建设的违法建筑; 三是仅违反私法的违法建筑,此类建筑并不违反城乡规划法等公法,仅是对他人私权利的侵犯。⑨4、根据违法的具体情形不同,又可以分为 (1)未取得城乡规划行政主管部门依法核发的建设工程规划许可证进行建设的建筑。这是指在规划区内进行建设行为,必须经过相关划行政主管部门的批准,取得建设工程规划许可证,如果未取得许可证该建设行为就会成为违法建设行为,该建造物就会成为违法建筑; (2)擅自改变建设工程规划许可证以及附件、附图确定的内容的建筑。这是指已经取得建设工程规划许可证,但是却未经批准私自改变许可证的内容,不按许可证上规定的项目、范围进行建设的行为,这种行为产生的建造物也是违法建筑; 3擅自改变建设工程使用性质的建筑。城市规划行政主管部门办理建设工程规划许可证时应明确标注建筑的使用性质,对于不同建筑使用性质构成的综合体建筑,如商住综合楼、商办综合楼等,须在建设工程规划许可证中明确标注各类使用性质建筑的部位、层次、面积等。任何单位和个人不得擅自变更建设工程规划许可证规定的内容,确需变更的必须向相关规划行政主管部门提出申请,经批准并办理有关手续后方可实施,未经批准就改变建设工程使用性质的建筑也是违法建筑; 4临时性建筑物或拆除红线范围内应拆除的建筑物逾期未拆除的。我国法律规定,在规划区内进行临时建设的,应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准,临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设以及在拆除红线范围内应拆除的建筑物在期限内没有拆除的,也属于违法建筑。⑩⑧王才亮违章建筑的界定与处理,中国建筑工业出版社,2005年9月第1版,第22页。 ⑨杨延超“违法建筑物之私法问题研究”,载现代法学,2004年4月第26卷第2期。 ⑩叶青违章建筑的肯定与否定,西南政法大学硕士学位论文,2008年4月。 重庆大学硕士学位论文 3 违法建筑在我国的权利困境 53 违法建筑在我国的权利困境 由于违法建筑的“先天违法性”,使得违法建筑的民事权利无论在我国的法律法规的条款中,还是在司法实践中,亦或是在法学的理论界,都遭到了一定程度的忽视甚至是完全否定,违法建筑的民事权利的确认和保护也步履维艰。 3.1 违法建筑民事权利在立法上的冷遇 在我国现行的法律法规中,虽然没有专门的法律规定有关违法建筑的问题,但散见于各个法律法规中的相关条款却并不罕见,而至于地方性法规和规章中的有关违法建筑的条款更是举不胜举,笔者试着从中选择几例具有代表性的条文加以引用和介绍。 3.1.1 城乡规划法 2007年通过施行的城乡规划法在国家建设管理方面具有非常重要的意义。其中第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”另外第六十六条还规定了对违法的临时性建筑物的处理原则“由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”。 显然,城乡规划法根据违法建筑是实质性违法还是程序性违法进行了区别对待,程序性违法的违法建筑,给予了限期补正的机会,而对于实质性违法的违法建筑,一律进行拆除或没收。作为一部国家规划管理的公法,城乡规划法这一规定的出发点在于运用国家公权力对私权行使的限制,从这个角度来看,这种规定本无可厚非,然而,在中国这样一个私有财产所有权的保护意识本就淡薄的国家,城乡规划法对违法建筑的严厉限制,在限制建造人建造权利的行使自由之余,透露着对建造人所有权的否认和漠视,无疑使违法建筑的民事权利丧失了基本的生存空间。 3.1.2 土地管理法 2004年重新修订的土地管理法对因违法用地而兴建的违法建筑的处理做重庆大学硕士学位论文 3 违法建筑在我国的权利困境 6了比较详细的规定。其中第七十三、七十六条规定,对于无论是通过买卖及其他形式合法获得又违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,还是未经批准非法占用土地的,还是采取欺骗手段骗取批准而非法占用土地的,都由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对于符合土地利用规划的,没收在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他设施,并可以处以罚款。第七十七条对于农村村民非法占用土地兴建建筑物也做了类似的规定。 从上述条款可以看出,土地管理法与城乡规划法的立法目的类似,而对违法占用土地的违法建筑的态度更为严厉,对于符合总体规划的这类违法建筑进行没收,而其他的违法用地的违法建筑则一律要求限期拆除。 3.1.3 物权法 物权法从2007年10月开始施行,在我国的民法立法进程中具有里程碑似的意义。物权法对于违法建筑的权利没有进行单独的规定,但在第三十条中规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”从此条文的内容可以看出,物权法只承认合法的建造可以设立物权,而将违法的建造行为排除在可以设立物权的事实行为之外,不承认违法的建造行为可以产生设立物权的效力。此外,物权法第九条还规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”因为违法建筑无法进行登记,所以此条文实际上同样否定了违法建筑的民事权利。 城乡规划法和土地管理法对违法建筑民事权利的否定,来自于公法对个人财产权利行使的限制,而物权法可谓是财产权的“宪法”,肩负着保护私权利的责任,这样一部法律仍然将违法建筑的民事权利一概否定,不得不说是立法中一个小小的遗憾。在公、私法二分的体系中,私法对私权利的保护是否应当受到公法的规制和影响,公法上的违法建筑是否就一定不能在私法领域承载相应的私权利这也正是违法建筑需要亟待研究和解决的问题。 3.1.4 城市房屋拆迁管理条例 这是国务院2001年颁布的行政法规,虽然只是行政法规,然而在违法建筑的问题上却显得尤为重要,它正是目前许多地方引发违法建筑处理纠纷的源头之一。该条例第二十二条规定“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。” 该条文认为违法建筑本质上是违反了城乡规划法、土地管理法等法律法规而建造的建筑物,不存在合法的民事权利,不属于合法的财产,因此不予补偿。正是这样的规定,对违法建筑的民事权利视而不见,使得该条例饱受诟病,重庆大学硕士学位论文 3 违法建筑在我国的权利困境 7也是这样的规定导致了唐福珍这样的惨剧的发生,所以对城市房屋拆迁管理条例的修改势在必行。 3.1.5 其他法律、法规 除了上述法条以外,在我国很多领域的单行法或者行政法规中,都可以找到与违法建筑有关的规定。例如,防洪法第五十六条规定“违反本法第二十二条第二款、第三款规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为,排除阻碍或者采取其他补救措施,可以处五万元以下的罚款,(一)在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的”,第五十八条规定“违反本法第二十七条规定,未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限,在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的,责令停止违法行为,补办审查同意或者审查批准手续;工程设施建设严重影响防洪的,责令限期拆除,逾期不拆除的,强行拆除,所需费用由建设单位承担”;电力法第五十三条规定“电力管理部门应当按照国务院有关电力设施保护的规定,对电力设施保护区设立标志。任何单位和个人不得在依法划定的电力设施保护区内修建可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物”;公路法第八十一条规定“违反本法第五十六条规定,在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,由交通主管部门责令限期拆除,并可以处五万以下的罚款。逾期不拆除的,由交通主管部门拆除,有关费用由建筑者、构筑者承担”;铁路法第四十六条规定“在铁路弯道内侧、平交道口和人行过道附近,不得修建妨碍行车口望的建筑物和种植妨碍行车口望的树木。修建妨碍行车口望的建筑物的,由县级以上地方人民政府责令限期拆除”;民用航空法第五十八条规定“在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内,禁止修建影响飞行安全、不符合机场净空要求以及影响机场电磁环境的建筑物或者设施”;等等。 除了法律、行政法规对违法建筑的规定以外,地方性法规和规章中有关违法建筑的条款更是不胜枚举。他们的共同点在于,对违法建筑的民事权利或者不予涉及,或者干脆直接否定,实际上这是因为我们对待违法建筑大多从公法的角度来分析,而很少从私权利的角度加以考察。这使得在我国的法律法规中,无论公法领域还是私法领域,都对违法建筑的民事权利持否定的态度,这也成为了司法实践中对违法建筑加以排斥的法律依据。 3.2 违法建筑民事权利在实践中的偏见 在行政法领域,行政主管部门在对违法建筑进行认定之后,一般对实质性违法建筑和程序性违法建筑加以区别对待。对于程序性违法建筑,行政机关一般责重庆大学硕士学位论文 3 违法建筑在我国的权利困境 8令其补办审查审批程序,并处一定金额罚款的处罚。对于严重影响城市规划或者违反其他法律禁止性规定的实质性违法建筑,行政机关一般会作出责令限期拆除的处罚决定。行政机关作出限期拆除的处罚决定后,责任人超过起诉期间不起诉,同时也没有按期履行拆除义务的,行政机关可以强制拆除。因为除公安消防拥有强制拆除执行权外,一般行政机关没有拆除违法建筑的强制执行权,所以行政机关可以申请人民法院强制执行。 在民事案件领域,单独对违法建筑的确认之诉非常少见,往往是在侵权、买卖、租赁、抵押等纠纷中涉及违法建筑,从这些案件的处理中可以看出司法实践对违法建筑的态度。 一方面,不少法院对于这类案件的处理方式是不予受理或驳回起诉。理由是,不论是买卖、租赁等财产纠纷,还是侵权赔偿的纠纷,都属于给付之诉,而给付之诉的前提是确认之诉的成立。违法建筑无法取得产权凭证,在涉案的建筑物没有得到相关行政主管部门的认定之前,法院认为它的确认之诉不成立,故不属于人民法院受理的民事诉讼的范围,不由人民法院管辖。因此适用了民事诉讼法第一百零八条第四项的规定,裁定不予受理或驳回起诉。11另一方面,在涉及到因损毁违法建筑而引起的财产损害侵权赔偿案件中,部分法院的意见认为,不论是宪法还是法律,都只规定了公民的合法财产受到法律的保护。违法建筑没有产权凭证,而又因其“先天违法性”,显然不属于公民的合法财产,故而违法建筑不属于法律保护的范畴,违法建筑在受到侵害时,被侵犯的违法建筑的民事权利不能得到救济,而加害人也没有理由承担民事赔偿责任。同时,在类似案件中,也有部分法院认为,违法建筑违反了城乡规划或者没有办理相关审批手续,或者违反了其他法律的禁止性规定,但违法的是建筑人的建筑行为,建筑物本身并没有违法,违法建筑的所有人虽然不能取得违法建筑的所有权,但对构成违法建筑的建筑材料是享有合法的所有权的,应当予以保护。因此,这种观点认为,当损毁违法建筑的侵权赔偿案件发生时,加害人应当就建筑材料部分的价值对违法建筑的权利人予以赔偿,有部分法院还在建筑物材料价格之外,适当考虑了运输费、劳务费等。 综上所述,在司法实践中,人民法院或者采取不予受理的态度将违法建筑的问题予以回避,或者对违法建筑的民事权利不予保护,又或者仅仅针对违法建筑的建筑材料的所有权进行保护,它们的共同点是,违法建筑的民事权利无法得到法律的确认和保护。 11民事诉讼法第一百零八条第四项规定,起诉必须符合下列条件(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
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